地产纠纷

再审攻略最高院第一巡回法庭关于借款及担保合

发布时间:2019-12-05 06:09阅读次数:

  根据所公开的裁判文书,共查到刘法官办理的借款及担保合同纠纷案件65宗,其中借款合同36宗,借款担保合同25宗,金融借款合同4宗。这些案件均为普通二审案件,主要争议包括民间借贷是否成立及其数额的证明,逾期利息与违约金的计算标准,最高额抵押的担保债权范围,担保物权是否设立的认定,法定代表人越权签订借款合同的效力和保证人脱保的条件等。

  债务人贷新还旧,如果新旧贷都为同一担保人,则担保人不免责,如果担保人知悉贷新还旧的事实,则不免责。除此之外,债务人贷新还旧,担保人免除担保责任。

  乌鲁木齐市蔬菜公司七一商场与乌鲁木齐市外贸公司糖酒副食品地贸公司、乌鲁木齐市七一商业经营部、乌鲁木齐市饮食服务公司乌鲁木齐饭店、新疆维吾尔自治区糖酒副食品总公司乌鲁木齐采购供应站借款合同纠纷上诉案,在本院认为部分载明:鉴于乌鲁木齐饭店、采购供应站未对地贸公司以往的旧贷提供担保,工行沙区办事处与地贸公司改变用途,贷新还旧,违背了该两个担保人的真实意思,应免除其赔偿责任。

  中国农业银行济宁市分行国际业务部(农行济宁分行)与山东宏声电子有限公司(宏声公司)、济宁康明集团总公司(康明公司)等借款保证合同纠纷上诉案,农行济宁分行与宏声公司1994年11月28日签订的借款合同项下的40万元人民币,用于归还宏声公司1993年11月27日及1994年6月2日的旧,因1994年6月2日的20万元人民币旧亦由元件三厂提供担保,故元件三厂应对宏声公司偿还农行济宁分行1994年11月28日借款合同项下的40万元人民币在20万元人民币的范围内承担连带保证责任。

  因1995年2月21日借款合同项下的借款所偿还的宏声公司的旧,不是数控厂提供担保,且没有证据证明数控厂在为1995年2月21日借款合同提供担保时知悉贷新还旧的事实,故原审判决免除数控厂对1995年2月21日借款合同项下的担保责任正确,应予维持。

  当事人主张签订借款合同非真实意思表示,对举证要求严格,目前就刘法官审判的案例而言,无一支持。

  乌鲁木齐市蔬菜公司七一商场与乌鲁木齐市外贸公司糖酒副食品地贸公司、乌鲁木齐市七一商业经营部、乌鲁木齐市饮食服务公司乌鲁木齐饭店、新疆维吾尔自治区糖酒副食品总公司乌鲁木齐采购供应站借款合同纠纷上诉案中本院认为部分“七一商场、七一商业经营部、采购供应站、乌鲁木齐饭店四个企业与工行沙区办事处签订联保协议,形成联保体,虽然是工行沙区办事处对与其建立信贷关系的企业的统一要求,但对参加联保体的企业而言是互利互惠的,且没有证据证明七一商场等企业签订联保协议,故七一商场关于其签订联保协议系而为之,不是真实意思表示的上诉理由不成立,本院不予支持。”

  河南竹林安特制药有限公司(竹林安特公司)与中国建设银行郑州铁路专业分行营业部(建行郑铁分行营业部)、郑州皮埃特罗纺织印染有限公司(皮埃特罗公司)借款担保合同纠纷上诉案,本案建行郑铁分行营业部起诉的是借款担保纠纷,皮埃特罗公司是否采取虚假手段设立,以及是否利用合同进行,不属本案审理范围。

  新疆生产建设兵团徕远宾馆与新疆纺织品进出口公司、新疆新肯木业有限公司借款担保纠纷上诉案,上诉人徕远宾馆关于主债务人新肯公司对其有欺诈行为的上诉理由因无证据证明,本院不予支持。

  保证期间是除斥期间,保证期间不适用诉讼时效的规定,不发生中止、中断的情形。由于法条规定却有漏洞,导致保证责任期间易与诉讼时效相混淆,从而产生适用错误的情况。对此,刘法官都予以充分说理并一一改判。

  中国银行中卫支行(中卫支行)与宁夏宁津金属冶炼有限公司(宁津公司)借款担保合同纠纷上诉案,中行中卫支行分别于1994年、1995年、1996年、1997年、1998年向主债务人宁津公司发出了催款通知,主债务的诉讼时效中断,保证债务的诉讼时效亦应随之而中断,但保证责任期限并不适用《中华人民共和国民法通则》关于诉讼时效中止或中断的规定,因没有证据证明中行中卫支行在上述保证责任期限内向宁夏信托公司主张过权利,故应免除宁夏信托公司的保证责任。

  乌鲁木齐市水磨沟区民用爆破器材专卖公司与乌鲁木齐铸轧钢厂、乌鲁木齐市科鑫机电设备成套公司、乌鲁木齐市水磨沟区石油化工总公司、乌鲁木齐连城物资公司、乌鲁木齐震海工贸公司借款担保合同纠纷上诉案,信达公司答辩认为:《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第二十九条的规定,主债务人的诉讼时效中断,对担保人的诉讼时效随之中断。因此,爆破公司应当承担担保责任。上述条款含义仅指对担保人的诉讼时效中断,但并不意味着其保证责任期间也中断。保证责任期间设立的目的,在于促使债权人在一定的期限内及时向债务人或保证人主张权利,以保障其自身利益和保证人的利益。若保证责任期间随主债务人诉讼时效中断而中断,担保人承担责任的期限将会无限期延长,这将违背法律规定保证责任期间的初衷,对担保人是不公平的。法律限定担保权利人在保证责任期间内向担保人主张权利,否则保证人将免除保证责任。因此,信达公司的答辩理由不能成立,本院不予支持。

  河南省鹤壁市无线电二厂(无线电二厂)与河南省博大电子集团有限公司(博大电子公司)、郑州市房产市场交易管理处(郑州房管处)借款担保合同纠纷上诉案,本院认为部分,“该担保书系其真实意思表示,且我国有关法律、法规并无关于主债务履行期限届满后不得提供担保的禁止性规定,应认定该担保书合法有效。”

  以中国银行股份有限公司海口龙珠支行(龙珠支行)与海南国托科技有限公司(国托公司)、海南美源房地产开发有限公司(美源公司)等金融借款合同纠纷案为例

  1、全国不动产统一登记制度尚未健全时,不动产登记机关以县级以上地方人民政府规定的部门确定,如果未确定依据《担保法解释》第六十条,可以认定土地管理部门或者房产管理部门为有效部门。

  物权法第十条对不动产统一登记作了规定,但对不动产抵押登记机构未作明确规定,即具体由哪个机构来负责在建工程抵押登记还有待于其他法律和行政法规规定。担保法第四十二条规定:“办理抵押物登记的部门如下:……(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门”。

  城市房地产管理法第六十二条也规定:“房地产抵押时,应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。”依据上述两部法律的规定,办理在建工程抵押登记的机构应为县级以上地方人民政府规定的部门。

  原建设部于2001年修改发布的《城市房地产抵押管理办法》第七条第三款规定:“直辖市、市、县人民政府房地产行政主管部门(以下简称房地产管理部门)负责管理本行政区域内的房地产抵押管理工作。”原建设部于2008年7月1日施行的《房屋登记办法》第四条第二款亦规定:“本办法所称房屋登记机构,是指直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构。”依据上述两个部门规章的规定,办理在建工程抵押登记的机构为相关房地产行政主管部门。

  从立法文义看,上述两部法律规定的“县级以上地方人民政府规定的部门”应解释为由县级以上地方人民政府确定具体办理该抵押登记业务的部门,与上述两个部门规章规定的“房地产行政主管部门”并不自然等同。

  即如果当地政府规定办理在建工程抵押登记的部门为房地产行政主管部门,则该部门属于符合法律规定的登记办理部门;如果当地政府规定由其他部门办理在建工程抵押登记或对在建工程抵押登记办理部门未作明确规定,则不能必然得出该房地产行政主管部门为法定的办理机构。

  《城市房地产抵押管理办法》及《房屋登记办法》属于部门规章,担保法及城市房地产管理法作为法律的位阶高于上述两个部门规章,应当优先适用。原审法院在未查明当地县级以上人民政府是否明确规定在建工程抵押登记的办理部门为房地产行政主管部门的情况下,直接依据《城市房地产抵押管理办法》的规定认定案涉地上建筑物未办理抵押登记,违背了担保法及城市房地产管理法的规定,本院予以纠正。

  根据案情最高院认定案涉地上建筑物办理抵押登记时,当地县级以上人民政府对在建工程抵押登记部门未作明确规定。关于抵押登记部门不明情况下的登记效力的认定问题。

  依据担保法司法解释第六十条“以担保法第四十二条第(二)项规定的不动产抵押的,县级以上地方人民政府对登记部门未作规定,当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续,人民法院可以确认其登记的效力”的规定,在当地县级以上人民政府未明确在建工程抵押登记部门的情况下,海口市国土部门颁发的土地他项权利证明书对案涉土地及地上建筑物抵押登记予以了明确记载,可依据上述司法解释的规定认定相关登记部门对土地使用权及地上建筑物办理抵押登记的行为已经完成。

  中行龙珠支行与国托公司已就土地使用权办理了抵押登记,依法设立了抵押权,即便在土地他项权利证明书中未注明抵押物包括地上建筑物,依据物权法第一百八十二条第二款之规定,案涉地上建筑物也应视为一并抵押,该土地使用权之抵押权效力及于地上建筑物,中行龙珠支行亦应就本案享有的债权依法对案涉地上建筑物享有优先受偿权。且中行龙珠支行与国托公司在诉讼中均确认该地上建筑物未为其他债权设立抵押担保,案涉地上建筑物抵押权在未来实现时也不存在权利冲突。

  但,担保人是否担责引发的纠纷还是层出不穷。担保法司法解释第三十九条规定:“主合同当事人双方协议以新贷还旧债,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用欠款的规定。”

  2、借款人客观上有将新贷偿还旧贷的行为。借新还旧成立的认定,除审查当事人之间是否存在借款合同和担保合同外,还应重点审查银行与债务人之间是否有实际的账款往来。

  3、双方之间主观上存在以贷还贷的合意。任何一方单方扣划,只有“以贷还贷”的单方意思表示,不构成贷新还旧。

  1、保证人主张免除保证责任的,应当先举证主合同当事人有以贷还贷的意思联络以及其不知道“以贷还贷”。

  2、主合同当事人举证保证人知道以贷还贷并继续提供担保。法院判断保证人是否知道“以贷还贷”主要包括以下两个方面:

  期间与诉讼时效是司法实践中常见的疑难问题。其中保证期间的起算及保证期间与保证诉讼时效的转换制度是最为核心的法律制度。

  《担保法》第25条规定:一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。

  而《担保法解释》第31条规定:保证期间不因任何事由,发生中止、中断、延长的法律后果。观察前述法条,明显两者存在矛盾。保证期间是除斥期间,不发生中止、中断的法律后果,所谓主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效也中断的说法,需要我们正确理解适用,避免出现混淆保证期间与保证债务诉讼时效的情况。

  首先我们明确一下保证期间长度如何确定。根据担保法及其解释的规定,保证期间长度的确定有三种情形:第一是当事人约定保证期间,但最长不得超过2年;第二是当事人未约定保证期间的,则适用6个月的法定期间;第三是保证合同中将保证期间约定为“直至借款还清为止……”或存在其他“约定不明”情形的,则推定保证期间为2年。

  其次,来看保证期间的起算规则。《担保法解释》第34条规定:一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

  再次,保证期间中断的正确理解。《担保法解释》第36条规定:一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。

  一般保证和连带保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。根据前述保证期间的起算规则可知,一般保证的起算点从判决或仲裁裁决生效之日起起算,如果这时不规定主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断,则会发生债权人胜诉后要求保证人承担责任时,可能已经过了保证债务的诉讼时效,对债权人是不公平的。

  而连带保证责任则不同,连带责任保证的债权人可以直接向保证人主张权利,所以,当债权人主张权利后,保证期间就转化为诉讼时效,从债权人主张权利之时开始起算。

  这里需要明确一个很重要的概念就是保证期间与保证诉讼时效的“转换制度”。 该期间与时效的“转换制度”之核心含义是:当债权人向连带保证人在保证期间内主张保证债权时,从该权利主张到达保证人之日起有关约定或法定保证期间将被依法解除,从而不再保留并对各方当事人不再具有约束力。

  此后,债权人对保证人的债权请求权从第一次主张之日起适用诉讼时效制度并开始计算2年的普通诉讼时效,即保证期间的法律功能转由普通诉讼时效来替代,这就是连带责任保证中“期间”与“时效”的转换制度。

  举个简单的例子,如果保证人的保证期间是2017年1月1日至2017年6月30日,债权人在此期间任何一天主张债权都会发生保证债务诉讼时效中断的效果,比如债权人2017年3月5日主张权利,则保证债务诉讼时效应该是从2017年3月5日起计算两年。那些债权人认为对主债权人主张了权利,诉讼时效中断,保证人的保证责任期间也发生诉讼时效中断的法律效果,是混淆了保证期间和保证期间诉讼时效的起算的表现,厘清这两者之间的关系,有助于我们更好的理解此类案件。

  继《担保法》、《城镇国有土地使用权出让及转让暂行条例》、《城市房地产管理法》之后,《物权法》再次明确重申“地随房走、房随地走”的双向统一原则上,但由于我国土地所有权制度的特殊性、不动产登记制度的复杂性,对《物权法》第一百八十二条的理解及审判实践均不尽统一。

  对此,最高院明确了两项裁判规则,其一、不动产登记机关的判断规则;其二、在建设用地使用权抵押登记与地上已有建筑物抵押登记仅办理其中之一的情况下,都视为“一并抵押”的裁判规则。对于此两点规则做以下说明。

  规则一:法律及行政规章对在地上建筑物抵押登记办理机构的规定。担保法第四十二条及城市房地产管理法第六十二均规定,办理房地产抵押登记的机构为县级以上地方人民政府规定的部门。

  而《城市房地产抵押管理办法》第七条第三款以及《房地产登记办法》第四条第二款则规定,办理在建工程抵押登记的机构未房地产行政主管部门。首先,最高院科用法律解释的方法,依据文释得出“县级以上地方人民政府规定的部门”与“房地产行政主管部门”显然不能等同。

  其次,准确把握法律效力位阶。担保法和城市房地产管理法由全国会制定,均属于普通法律。而《城市房地产抵押管理办法》及《房屋登记办法》由原建设部制定,属于行政规章中的部门规章,在法律体系中处于最低的位阶。因此,担保法和城市房地产管理法的法律位阶明显高于《城市房地产抵押管理办法》及《房屋登记办法》,案涉在建工程抵押登记机构的确定问题自然应适用担保法和城市房地产管理法的规定。

  规则二:根据《物权法》第一百八十二条对“地随房走、房随地走”这一物权法规则进行了明确,对于“房地一体”主义中的房,也就是地上建筑物,当事人必须为有权处分,已经没有争论,而对于“房地一体”主义中的地,当事人只享有限制处分权的情况下,还能否继续成立房地一体抵押,观点并不统一。

  有观点认为在国有划拨土地使用权上的房屋单独设定抵押无效,最高人民法院《关于转发国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知的通知》([2014]11号)规定:”在《通知》发布之日起,人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押权经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件,不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。

  “上述规定岁将划拨土地抵押的要求由”批准“放宽为”登记“,但并非无需批准也无需登记。因此,如果案件当事人未办理登记手续则抵押无效。但也有观点认为,以国有划拨土地上房屋抵押,并不导致抵押合同无效。

  由于划拨土地使用权上的房产抵押,法律并无禁止性规定,如因划拨土地使用权未履行抵押审批手续并办理抵押登记,进而否定房产抵押合同的效力,则与房产抵押合同订立的根本目的相悖。上述两种相左的观点在最高院内部也有争议,截止目前,观点尚未统一。

  本案中,虽然认定了”房随地走“的规则,但也是充分考虑了个案情况,即中行龙珠支行与国托公司在诉讼中均确认该地上建筑物未为其他债权设立抵押担保,案涉地上建筑物抵押权在未来实现时也不存在权利冲突。

  但承认”房地一并抵押“ 规则带来的效果是:往往形成重复抵押。这时候就需要抵押顺位规则出现了,目前现有规则是:第一、登记在线的抵押权优于登记在后的抵押权受偿;第二、在建工程承包人优于任何一抵押权人受偿。尽管最高院在本案中明确了清偿顺位,审判实践中,仍有法院采用”分别受偿说“,认定抵押权人应在各自抵押登记的范围内受偿。

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