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上市公司对外担保限制实证分析及上市公司对外

发布时间:2019-12-08 01:18阅读次数:

  拟上市公司及A股上市公司日常对外担保、制定公司章程及再融资等资本运作过程中,常会对对外担保规则适用相关问题存在困惑,即《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号,以下简称“《120号文》”)与《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知(2017修改)》(证监会公告[2017]16号,以下简称“《16号文》”)中部分关于上市公司对外担保的规定存在不一致等情形。因此,对于如何适用相关规定,在实操中存在一定的争议。

  此外,根据《上市公司证券发行管理办法》第六条及第三十九条等相关规定,上市公司公开发行证券需要满足“最近十二个月内不存在违规对外提供担保的行为”的条件;上市公司非公开发行证券,需要不存在“上市公司及其附属公司违规对外提供担保且尚未解除”的情形。经检索相关案例,上市公司在发行证券等再融资资本运作时,是否存在违规担保等情形容易被监管部门重点关注。

  经比较《16号文》与《120号文》中关于上市公司对外担保的规定,并结合实操案例情况,我们理解,实操中存在争议的部分条款如下:

  根据上表,我们理解,上市公司对外担保适用《16号文》与《120号文》规定时,可能存在如下两种情形:

  在《120号文》中有明确规定:“《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监发[2003]56号,以下简称《56号文》)中与本《通知》规定不一致的,按本《通知》执行”。而2017年修订的《16号文》相较于《56号文》关于上市公司对外担保的规定未变更,因此,实践中部分观点认为当《120号文》与《16号文》出现不一致等情形时,应当适用《120号文》相关规定。

  实践中,也有部分观点认为,从规则制定的时间上来看,2017年修订的《16号文》在2005年颁布的《120号文》之后。因此,当《16号文》与《120号文》存在争议时,能否适用《120号文》尚存疑惑。

  对于例如反担保事项,在《16号文》明确要求被担保方需向上市公司提供反担保,而《120号文》未对反担保事项进行强制要求。因此,对《16号文》中有明确限制而《120号文》未进行限制的情形下,是否直接按照《16号文》进行适用,尚需结合实践案例进一步探讨。

  对于《120号文》与《16号文》存在不一致的相关条款以及反担保条款等情形,我们进一步检索了沪深交易所关于上市公司对外担保的部分规定如下:

  根据上表所列沪深交易所关于担保对象的类型、财务指标要求等规定,我们发现,对于《16号文》与《120号文》关于上市公司对外担保存在争议的事项中,沪深交易所的规则原则上与《120号文》保持了一致。

  例如对于例如反担保事项在《120号文》中未明确限制的情况下,深交所上市公司规范运作指引中关于反担保相关要求原则上与《16号文》保持了一致,要求被担保方为上市公司提供反担保。但上交所并未对反担保事项进行强制要求,仅在相关信息披露指引中提及披露“本次担保是否有反担保”。

  鉴于《16号文》中明确规定“上市公司不得为控股股东提供担保”,而《120号文》未对此进行禁止,因此,我们以是否可以为控股股东提供担保为例,检索了部分上市公司章程条款情况如下:

  根据上表可见,我们理解,上市公司章程中关于“上市公司是否可以为控股股东提供担保”存在两种观点,一种观点即按照《16号文》在章程中明确禁止“不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保”,另一种观点即按照《120号文》的规定,并不禁止上市公司为相关关联方提供担保,只是需要满足一定的内部程序。

  鉴于实操案例层面,上市公司章程中关于“上市公司是否可以为控股股东提供担保”并未有明确的倾向,因此我们进一步检索了近期上市公司为控股股东担保的案例的情况如下:

  此外,经检索华仪电气、海亮股份、云南城投相关章程,上表中三家上市公司均未按照《16号文》在公司章程中禁止上市公司对外担保。

  经检索相关案例,在上市公司再融资过程中,监管部门对上市公司对外担保规则适用进行关注及相关解释情形如下:

  鉴于深交所上市公司规范运作指引中与《16号文》原则上保持一致,要求被担保方提供反担保,而上交所并未进行强制性规定。因此,经检索上交所对外担保相关案例,我们发现,部分上交所上市公司在对外提供担保时并未提供反担保:

  关于信息披露的要求,《上市公司信息披露办法》、120号文以及沪深交易所的相关规则已经做了明确的要求,本文不再赘述。总体原则就是上市公司应当对对外担保事项及时履行信息披露义务,如果违反信息披露义务,则会受到相应处罚或监管措施,读者可以参考本文开头所述的中航三鑫股份有限公司、大连大福控股股份有限公司以及河南森源电气股份有限公司监管案例

  最后提醒读者,上市公司控股子公司的对外担保,比照上市公司的相关监管规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。

  根据中国证监会2005年11月4日发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号,以下简称通知),“对外担保”是指上市公司为他人提供的担保,包括上市公司对控股子公司的担保(不包括上市公司控股子公司对上市公司的担保,也不包括上市公司控股子公司之间的担保)。上市公司违法违规对外担保,不仅可能会使上市公司出现经营问题、陷入财务困境而最终损害上市公司利益,而且还可能直接或间接损害股东、债权人等利益关联主体的权益。本文围绕“上市公司对外担保”梳理了十六个重点问题并解答,以供业界参考。

  关于上市公司对外担保的规定主要包括《中华人民共和国公司法》、《沪、深上市规则》、《上市公司公司章程指引》、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监发[2003]56号文)、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号)和《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式(2015年修订)》等。

  《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号)“所称‘对外担保’,是指上市公司为他人提供的担保,包括上市公司对控股子公司的担保。金融类上市公司不适用本《通知》规定。”

  对全资子公司的担保属于对外担保。《〈上市公司证券发行管理办法〉第三十九条“违规对外提供担保且尚未解除”的理解和适用——证券期货法律适用意见第5号》(证监会公告[2009]16号)“二、《管理办法》所规定的“上市公司及其附属公司”是指上市公司及其合并报表的控股子公司。”因此,上市公司对控股子公司(含全资子公司)的担保被列入对外担保的范围。

  对子公司担保不属于关联担保。2007年1月,证监会有关部门负责人在就《上市公司信息披露管理办法》(证监会令第40号)发布的“答记者问”中提到:

  问:《管理办法》关于关联人的定义,与财政部的《会计准则第36号――关联方披露》中的关联方定义有何不同?为什么?对关联方交易行为做出了哪些具体规定?

  答:中国证监会对关联人的定义主要是从上市公司监管角度出发。近年来,上市公司主要股东、实际控制人以及董事、监事、高级管理人员基于其对上市公司的控制地位或重大影响侵犯上市公司利益的现象较为突出。

  因此中国证监会监管和规范的关联方是指能够控制上市公司或影响上市公司的决策而损害上市公司利益的各方,在这里不包括上市公司的子公司、合营企业、联营企业。

  上市公司可以为控股股东担保。《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号)“(三)应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保,包括但不限于下列情形:4.对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。”

  但是根据《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监发[2003]56号)“控股股东及其他关联方不得强制上市公司为他人提供担保。”

  控股股东或其他关联方可以给上市公司担保。而且在符合条件的情况下可以豁免按照关联交易的方式进行审议和披露。《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》“第五十六条 关联人向上市公司提供财务资助,财务资助的利率水平不高于中国人民银行规定的同期基准利率,且上市公司对该项财务资助无相应抵押或担保的,上市公司可以向上市公司监管一部申请豁免按照关联交易的方式进行审议和披露。关联人向上市公司提供担保,且上市公司未提供反担保的,参照上款规定执行。”

  《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号)“四(二)所称“上市公司及其控股子公司的对外担保总额”,是指包括上市公司对控股子公司担保在内的上市公司对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和。”

  即对外担保总额占净资产比例的计算口径是:(Σ上市公司母公司及其各控股子公司对外担保总额)/最近期末经审计的上市公司净资产,包含上市公司对其控股子公司提供的担保。

  上市公司为自身提供担保不算对外担保。《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号)“四(二)所称“对外担保”,是指上市公司为他人提供的担保。”

  控股子公司(全资子公司)可以为上市公司担保。《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号)“(七)上市公司控股子公司的对外担保,比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。”

  例:仁智油服(002629)2015年4月21日公告的《关于全资子公司为母公司融资提供担保的公告》,国中水务(600187)2015年2月3日公告的《关于全资子公司为母公司提供担保的公告》。

  《上交所上市规则》“9.11上市公司发生“提供担保”交易事项,应当提交董事会或者股东大会进行审议,并及时披露。”

  《公告格式指引——第六号 上市公司为他人提供担保公告》“(七)对于董事会权限范围内的担保事项,除应当经全体董事的过半数通过外,还应当经出席董事会会议的三分之二以上董事同意。”

  (二)公司及其控股子公司的对外担保总额,超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;

  (五)按照担保金额连续十二个月内累计计算原则,超过公司最近一期经审计净资产的50%,且绝对金额超过5000万元以上;

  《上交所上市规则》“10.2.6 上市公司为关联人提供担保的,不论数额大小,均应当在董事会审议通过后及时披露,并提交股东大会审议。”

  《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号)“(三)应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保,包括但不限于下列情形:4.对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。”

  (1)一般情况普通决议通过上条(一)、(二)、(三)、(五),经出席会议的股东所持表决权的1/2以上通过。

  《上交所上市规则》“10.2.6 上市公司为关联人提供担保的,不论数额大小,均应当在董事会审议通过后及时披露,并提交股东大会审议。公司为持股5%以下的股东提供担保的,参照前款规定执行,有关股东应当在股东大会上回避表决。”关联方回避表决,该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。

  首先,除了金融、交通运输、基础设施建设、房地产、电力等少数行业外,其他行业内上市公司若资产负债率超过70%则说明其偿债能力偏弱,不能按期偿还债务的风险较大。因此,为资产负债率超过70%的担保对象提供担保,上市公司最终承担担保责任的可能性大于为资产负债率合理的对象提供的担保。对此,《通知》将担保对象的资产负债率作为刚性指标加以约束。

  第一,究竟是以合并财务报表还是个别财务报表计算资产负债率,《通知》并未予以明确,但因合并财务报表更能综合反映担保对象包含偿债能力在内的整体财务状况,笔者认为宜以合并财务报表为计算依据;

  第二,财务报表的数据系动态变化的,对外部债权人而言,首选应是最近一期经审计财务会计报告,次选应为担保对象通过定期报告、临时报告等公开文件披露的财务会计报告,如无法通过上述方式取得或担保对象提供的财务会计报告数据期末期初数变化较大,则可综合考虑以可获取的最新财务报表数据为计算基础;

  第三,该资产负债率的计算是否应包含本次新增担保债务,并无明确规定,但如从严掌握则应将新增债务纳入本资产负债率的计算。

  总之,《通知》的本条规定相对宽泛,实践中易存在争议,从外部债权人保护自身权益角度出发,如以上述任一方式计算出的担保对象资产负债率超出70%,则建议要求提交上市公司股东大会审议。

  关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监发[2003]56号)“(六)上市公司独立董事应在年度报告中,对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明,并发表独立意见。3.独立董事应当就上市公司关联方以资抵债方案发表独立意见,或者聘请有证券期货相关业务资格的中介机构出具独立财务顾问报告。”

  对外担保的首次披露:《上交所上市规则》“9.14对于担保事项的披露内容,除前条规定外,还应当包括截止披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额、上述数额分别占上市公司最近一期经审计净资产的比例。”

  对外担保的后续披露:《上交所上市规则》“9.15对于达到披露标准的担保,如果被担保人于债务到期后十五个交易日内未履行还款义务,或者被担保人出现破产、清算或其他严重影响其还款能力的情形,上市公司应当及时披露。”

  对外担保到期后展期:《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引》(深交所,可借鉴)“7.4.10 上市公司担保的债务到期后需展期并需继续由其提供担保的,应当作为新的对外担保,重新履行担保审批程序和信息披露义务。”

  违规担保实施其他风险警示期间:《上海证券交易所信息披露工作手册》“第二节 实施及撤销其他风险警示3、上市公司股票因上述第一点第5 项被实施其他风险警示的,在被实施其他风险警示期间,公司应当至少每月发布1 次提示性公告,披露资金占用或违规对外担保的解决进展情况。”

  《上交所上市规则》“13.3.1 上市公司出现以下情形之一的,本所对其股票实施其他风险警示:(五)公司被控股股东及其关联方非经营性占用资金或违反规定决策程序对外提供担保,情形严重的;”

  例:成城股份(600247)2014年4月9日公告的《吉林成城集团股份有限公司股票被实施其他风险警示的公告》

  《上市公司证券发行管理办法》“第三十九条上市公司存在下列情形之一的,不得非公开发行股票:(三)上市公司及其附属公司违规对外提供担保且尚未解除;”

  例:中技控股(600634)2015年9月9日公告的《关于收到中国证券监督管理委员会《关于不予核准上海中技投资控股股份有限公司非公开发行股票申请的决定》的公告》

  深交所主板、中小板《规范运作指引》第2.1.7条、第2.1.6条:上市公司在拟购买或参与竞买控股股东、实际控制人或其关联人的项目或资产时,应当核查其是否存在占用公司资金、要求公司违法违规提供担保等情形。在上述违法违规情形未有效解决之前,公司不得向其购买有关项目或者资产。

  《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监发[2003]56号)“(二)上市公司及其董事、监事、经理等高级管理人员违反本《通知》规定,中国证监会将责令整改,依法予以处罚,并自发现上市公司存在违反本《通知》规定行为起12个月内不受理其再融资申请。”

  《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》(证监发[2004]第118号)“(二)上市公司被控股股东或实际控制人违规占用资金,或上市公司违规为关联方提供担保的,在上述行为未纠正前,中国证监会不受理其再融资申请。”

  违规担保解除的标准详见《〈上市公司证券发行管理办法〉第三十九条“违规对外提供担保且尚未解除”的理解和适用——证券期货法律适用意见第5号》(证监会公告[2009]16号)。

  《上海证券交易所信息披露工作手册》“第二节 实施及撤销其他风险警示3、上市公司股票因上述第一点第5 项被实施其他风险警示后,会计师事务所出具的专项审核报告和独立董事发表的独立意见显示资金占用事项已消除的,或者公司董事会决议说明违规担保事项已解除或相应审议程序已追认的,公司可以向交易所申请撤销对其股票实施的其他风险警示。”

  《关于对存在资金占用或违规担保情形的上市公司股票交易实行其他特别处理若干问题的通知》(深交所,可借鉴):

  “三、违反规定程序对外提供担保是指上市公司违反《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发〔2005〕120号)或《股票上市规则》等规定的对外担保行为。”

  十五、实践中上市公司在年度股东大会时就特定对象在特定期限内的担保额度进行审议,当具体发生对该对象的担保行为时则不再另行召开股东大会进行审议的情形是否可行?

  第一,该行为是否符合《公司法》、监管部门规范性文件或交易所规则的规定值得商榷;第二,公司章程是否就该种情形作出规定,如无则该等实践的依据可能不足;第三,对债权人而言,其被担保债权是否符合额度的规定缺乏有效的判断和审核途径。

  如从严把握,为避免出现程序瑕疵,首选仍应是将应由股东大会审议的对外担保事项提交股东大会审议,否则应取得上市公司关于本担保符合其股东大会审议的额度范围的说明或承诺及保证。

  此外,沪深上市公司数量众多,部分上市公司的对外担保制度或具体行为可能存在非常规情形,金融债权人在面对此种情形时须尤其关注该等制度或实践是否违法相关法律法规、监管规定,分析其是否会对担保效力产生不良影响以便采取措施加以防控。

  经统计北宝资料库中关于公司未经合法程序进行对外担保的170个有效案例中,认定对外担保协议有效的有130个,占统计案例总数的76.5%;认定对外担保协议无效的有40个,占统计案例总数的23.5%。

  在判处协议有效的案件中,法官持有的理由依出现频率排列,包括如下几种:(1)《公司法》第16条系属管理性规范;(2)担保协议为公司内部关系,不能对抗外部善意第三人;(3)《合同法》第50条规定的无权代表行为有效;(4)认定协议无效不利于交易稳定和安全。在判处协议无效的案件中,法官的依据是认为《公司法》第16条属于效力性规范。值得注意的是,在2013年以后的案件中,法官认定协议有效的比例达到了76.2%。

  2.为关联人“提供担保”的,属于《股票上市规则》及《创业板股票上市规则》第十章所称的“关联交易”。

  1.《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监发[2003]56号)

  指包括上市公司对控股子公司担保在内的上市公司对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和。

  指上市公司违国证监会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号)或者《股票上市规则》、《创业板股票上市规则》等规定的对外担保行为。

  指上市公司及其子公司对外(上市公司合并报表范围外)提供的担保金额。子公司对外提供的担保金额以该子公司对外担保金额与上市公司占其股份比例的乘积为准。

  包括上市公司母公司为其子公司提供的担保和上市公司子公司为上市公司母公司提供的担保数额,但不包括子公司对子公司的担保数额。

  指报告期内累计计算的提供担保金额,报告期内提供担保后又解除担保的,相关金额仍需计算在报告期内发生额之内。

  1.上市公司对外担保,均应当经董事会审议后及时对外披露。董事会审议担保事项时,应当经出席董事会会议的2/3以上董事审议同意。其中,中小板还要求同时经全体独立董事2/3以上同意。

  (2)上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过上市公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;

  (4)连续12个月内担保金额超过公司最近一期经审计总资产的30%(应当经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过);

  (5)连续12个月内担保金额超过公司最近一期经审计净资产的50%且绝对金额超过5,000万元(创业板为3,000万元);

  1.《关于规范上市公司对外担保行为的通知》一、(七)规定:上市公司控股子公司的对外担保,比照《关于规范上市公司对外担保行为的通知》的规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。

  2.深交所曾于2016年3月在回复投资者的问题“上市公司控股子公司的对外担保是否必须先经过上市公司董事会审议并公告”时指出:“根据证监会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号)规定:‘上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务’,上市公司控股子公司对外提供担保未达到本所《股票上市规则》第9.11条规定的,应当按照上市公司及其子公司的规章制度履行相应审议程序,否则,需要按照9.11条提交上市公司董事会、股东大会审议。”由此可见,深交所的问答对证监会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》确定的审批机制作出了从严理解和要求。

  1.在董事会审议对外担保事项(对合并范围内子公司提供担保除外)时就其合法合规性、对公司的影响及存在风险等发表独立意见,必要时可以聘请会计师事务所对公司累计和当期对外担保情况进行核查。如发现异常,应当及时向董事会和监管部门报告并公告。

  2.在公司披露年度报告时,独立董事应当对上市公司累计和当期对外担保情况、执行有关规定情况出具专项说明和独立意见。公司不存在对外担保的,独立董事也应当出具专项说明和独立意见。

  3.在公司披露半年度报告时,独立董事应当对报告期内发生或以前期间发生但延续到报告期的控股股东及其他关联人占用公司资金、公司对外担保情况出具专项说明,并发表独立意见。

  答:内部审计部门应当在重要的对外担保事项发生后及时进行审计。在审计对外担保事项时,应当重点关注下列内容:

  答:有。三个板块均制定了《上市公司对外担保公告格式》,上市公司应当按照格式要求披露对外担保事项。

  1.董事在审议对外担保议案前,应当积极了解被担保方的基本情况,如经营和财务状况、资信情况、纳税情况等。

  2.董事在审议对外担保议案时,应当对担保的合规性、合理性、被担保方偿还债务的能力以及反担保措施是否有效等作出审慎判断。

  3.董事在审议对上市公司的控股子公司、参股公司的担保议案时,应当重点关注控股子公司、参股公司的各股东是否按股权比例进行同比例担保。

  1.上市公司对外担保应当要求对方提供反担保,谨慎判断反担保提供方的实际担保能力和反担保的可执行性,严格控制担保风险。

  2.上市公司为关联人提供担保,应强化关联担保风险的控制,应采取切实、有效的反担保措施,应要求被担保人或第三方以其资产或以其他有效方式提供价值对等的反担保。

  答:需要。上市公司担保的债务到期后需展期并需继续由其提供担保的,应当作为新的对外担保,重新履行担保审批程序和信息披露义务。

  1.上市公司因关联交易导致其并表范围发生变更时,如上市公司存在对拟出售交易标的提供担保,或者拟购买交易标的存在关联担保等情形的,相关担保需要按关联担保的相关规定履行审议程序和披露义务。

  2.如股东大会未审议通过上述关联担保的,上市公司应当采取终止或取消相关关联交易等有效措施避免形成违规关联担保。

  答:有。上市公司向其控股子公司提供担保,如每年发生数量众多、需要经常订立担保协议而难以就每份协议提交董事会或股东大会审议的,公司可以在披露上一年度报告前,对本公司当年度将发生的对控股子公司提供担保的金额进行合理预计,将预计担保对象及对应的担保额度提交股东大会审议。

  按照中国证监会行业分类,属于房地产行业的上市公司同时满足以下条件的,可将担保额度在担保对象之间进行调剂:

  答:有。销售模式为金融机构向经销商定向提供,相关作为货款直接支付给上市公司,同时由上市公司对上述提供担保的,如每年发生数量较多、需要经常订立担保协议而难以就每份协议提交董事会或股东大会审议的,公司可以在不晚于披露上一年度报告时,对本公司当年度将发生的对经销商提供担保的金额进行合理预计,将预计担保对象的范围及对应的担保额度提交股东大会审议。对于预计范围内的担保,公司应当在年度报告和半年度报告中予以披露。实际担保金额超过预计总金额的,超出部分应当在公司重新履行审议程序和披露义务后方可实施。

  答:债券存续期间,发行人当年累计新增借款或者对外提供担保超过上年末净资产的20%的,发行人应当及时向深交所提交并披露重大事项公告,说明事项起因、状态及其影响等。

  1.主板、中小板上市公司违规对外提供担保的余额(被担保对象为上市公司合并报表范围内子公司的除外)超过5,000万元,且超过最近一期经审计净资产10%,且情节严重的,深交所予以公开谴责。

  2.创业板上市公司违规对外提供担保的余额(被担保对象为上市公司合并报表范围内子公司的除外)超过3,000万元,或者超过最近一期经审计的净资产10%的,深交所予以公开谴责。

  公司对外担保需按照特定的规则并履行相应程序,除《公司法》第十六条规定的以外,公司对外担保需根据其公司章程的规定程序执行并作出决议。然而目前的商事实践中,由于交易过程不规范、不严谨而引发的公司担保纠纷日益增多。本文对公司对外担保的合规性、违规担保的效力以及违规担保造成的法律风险与防范等问题进行梳理、分析,违反强制性规定的法律效力及交易相对方合理审查义务是认定担保行为是否有效应着重考虑的因素。

  公司担保包括公司为自己的债务提供担保和为第三人债务提供担保。公司对外担保是指公司为公司以外的第三人债务提供担保,包括物的担保和人的担保。公司作为重要的市场交易主体,为其他公司提供担保或要求其他公司为自己提供担保是不可或缺的信用增进措施,它有助于促进交易、激活市场并满足企业特别是中小企业的融资需求。允许公司实施对外担保也是公司自治和公司人格独立的具体体现。然而公司对外担保需要承担代为清偿的不利后果,债权人实现担保物权或要求公司承担保证责任等均可能造成公司财产减损的不利影响,因此为保护公司股东及公司债权人的合法利益,《公司法》也对公司对外担保行为予以必要限制。

  《公司法》第十六条赋予公司章程一定权限,由其对除为公司股东或实际控制人提供担保之外的一般对外担保规定公司对外担保的决策机构、决策程序和担保金额。为遏制上市公司的恶意担保,防止大股东或实际控制人通过提供担保变相转移公司财产损害投资者、中小股东或上市公司利益甚至扰乱证券市场秩序,《公司法》第一百二十一条对上市公司担保金额超过该公司资产总额百分之三十的担保事项之决策程序及表决规则作出强制性规定。

  有关一人公司向股东提供担保时应如何签署相关决议的问题,《公司法》第十六条是规范股东人数在两人以上的有限责任公司和股份有限公司的对外担保问题。由于一人公司只有一个股东,《公司法》第六十三条也专门规定了此类公司股东对公司债务负有共同清偿责任的具体情形。有观点认为:根据《公司法》第十六条规定的精神,应当认为一人公司不得为其股东或实际控制人提供担保。[注1]笔者认为如果允许一人公司为股东或实际控制人提供担保,会导致股东权利得不到有效监督及制衡而进一步损害公司交易相对方合法权益并可能导致公司法人人格被滥用。除此之外,一人公司的一般对外担保依照公司章程规定出具相关决议。

  根据上述法律规定,当公司为其股东或实际控制人以外的第三人提供担保时,公司可以决定由股东(大)会作为公司对外担保的决策机构,该问题也可以由公司章程授权于董事会表决通过,法律对该问题不作强制性约束。如果公司章程未对公司对外担保事宜作出明确规定,由于我国采取股东(大)会中心主义,公司章程未对争议决策事项做出明确划分的,应按照股权主义思想,将该事项解释为股东(大)会的决策事项。[注2]公司治理过程中,股东(大)会的决策事项更为宏观、根本,它决定着公司前进的方向与路线;而董事会的决策事项较之股东(大)会更为具体、直接,它辅助股东会影响着公司的发展速度与经济效益。虽然有观点认为当公司章程未对为其股东或实际控制人以外的第三人提供担保的决策机构作出规定时,经股东(大)会或董事会决议同意的担保合同都视为有效。但是,笔者认为,从合理约束并监督经营者、避免出现道德风险角度出发,公司的一般对外担保问题中,公司章程的缺失理应由股东(大)会作为公司对外担保的决策机构。

  《公司法》第十六条、第一百二十一条虽然规定了公司对外担保的决策主体、决策程序及担保金额。但并未直接对公司对外违规担保的法律效力进行明确认定,这是典型的“法律后果要件欠缺”,由此会导致法官的裁判结果因其个人理解不同而显得不确定,一定程度上引发司法实践中的裁判乱象,从而无法提高人们对公司对外担保行为的可预见性。其实,《公司法》第十六条的法律后果要件的空缺所引发的裁判争议部分原因是《公司法》没有规定公司章程注册的有效性。[注3]有裁判观点认为,债权人应对债务人公司章程及内部决议文件进行形式意义的审查,如债权人未对该内容进行审查,则可推定其非为善意。公司与其签署订立的担保合同为无效合同。还有观点认为,虽然《合同法》规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效,但这里的强制性规定是“效力性强制性规定”,而《公司法》第十六条和第一百二十一条的规定为管理性强制性规定,该规定主要限制公司董事、股东、实际控制人等内部人士。是为了实现公司内部日常经营运转的需要而非对其行为本身进行否定性评价,属于对公司内部决策程序的管理及约束,对第三人无法产生效力,因此担保合同有效。

  区分上述情况的原因是公司章程的公开性、公司的影响范围以及公司决策过程的违规程度不同,在没有内部决议的情形下,公司对外担保会产生不同的后果。

  对于此问题,在实践中,倾向于认为《公司法》第十六条属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定,此类规范目的在于对公司日常经营或运转的步骤或程序进行规范性指导,如有违反将面临整改或处罚等后果,可不会导致行为无效或有瑕疵。但是,司法审判中有两种观点认定公司违反本条款的效力问题:

  第一种观点认为《公司法》第十六条第一款为内部管理规定,违规行为不影响公司对外担保合同的有效性。对世性不是公司章程应有的特点,尤其是人合性较强的有限责任公司,其公司章程作为公司内部决议的书面文件,它虽然在工商登记机关进行登记备案,但是此种公开行为不能认作第三人由此应当熟知该公司章程内容;即使担保人未向债权人出示公司决议,担保合同也同样有效。比如某集团进出口公司诉北京某经贸有限公司等进出口代理合同纠纷案[案件字号(2009)高民终字第1730号民事判决书,载《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第2期]。

  第二种观点认为《公司法》第十六条第一款具有相应的外部影响。因为法律具有普遍性,一旦法律公布,就意味着每个人都不能借口其不知道某一法律规范,不受该法律规范的约束。[注4]根据该条规定合同相对人应参照《公司法》有关对外担保的要求,负有对公司章程及公司内部决议进行形式审查的义务,债权人未履行该义务时,担保合同无效。比如中国某银行股份有限公司某支行与福建省某房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷案[(2015)民申字第1558号民事裁定书]。

  《公司法》第十六条第二款的规定,使得此类对外担保的内部决议程序具有公示效力,外部第三人可以依法直接知悉了解,不用审查公司章程。但是,此类案件的审判活动中有两种裁判意见:

  其一,公司为股东或实际控制人提供担保,外部第三方对公司内部决议负有表面形式审查义务。未审查内部决议,可能导致担保合同无效。比如某银行股份有限公司某支行与大连某股份有限公司等借款合同纠纷案[(2012)民提字第156号民事判决书,载《中华人民共和国最高人民法院公报》2015年第2期]

  其二,《公司法》第十六条第二款非为效力性强制规定。因为股东(大)会的决议属于公司的内部程序,公司对股东的担保必须涉及公司以外的第三人。根据《担保法司法解释》第十一条及《公司法》第十六条第二款,债权人等公司以外的善意第三人对此事无从知晓,因此担保合同有效。比如李飞跃、盈丰食品股份有限公司民间借贷纠纷案[(2016)最高法民申809号民事裁定书]。

  上市公司章程是法定公示文件,具有相当程度的外部性,对世产生普遍影响。此外,《公司法》第一百二十一条对上市公司特定条件下的购买、出售及担保行为提出特别要求并作出强制性规定。由此可以看出,上市公司作为公众公司,为保护股东及债权人利益、弱化信息不对称、防范道德风险,其公开程度及信息披露均更加严格于非上市公司。

  然而,当上市公司为公司以外的债务人提供担保时,外部第三方是否需要审查上市公司的章程,并对上市公司的内部决议进行形式审查。在实践中,法院对此有不同意见。有的法院认为,如果没有内部决议,上市公司的对外担保不会使担保合同无效。比如青海某有限公司等与韩某松等民间借贷纠纷[(2015)民申字第2538号民事判决书]。而有的法院认为上市公司为股东或实际控制人提供担保未经内部决议将导致担保合同无效。比如中国某银行股份有限公司与北京某有限责任公司等金融借款合同纠纷案[(2014)高民(商)终字第04844号民事判决书]。

  此类案件往往涉及民刑交叉,债权人善意与否将直接影响担保合同是否有效。即便公司法定代表人或高级管理人员伪造印章构成犯罪,如果其行为构成表见代表,那么公司仍应承担担保责任。在司法实践中,判定此种情况还有两种不同的裁判意见。

  一种观点认为,公司法定代表人或公司的高级管理人员构成越权代表,未经股东会决议用公司名义提供的对外担保。债权人应当知道其越权代表,不属于受法律保护的善意相对人,极可能被认定为担保合同无效。比如某资本管理有限公司、成都某科技发展有限公司与公司有关的纠纷案[(2017)最高法民再258号民事判决书]。

  另一种观点则是公司的法定代表人或公司的高级管理人员以公司的名义提供担保,即使未经股东会决议,且公司印章也是伪造的,但由于债权人已履行形式审查义务,可被认定为善意相对方,因此担保合同有效。比如:阳朔某投资开发有限公司与广西某担保公司保证合同纠纷案[(2016)最高法民申230号民事裁定书]。

  根据相关案例及裁判理由来看,不同类型的公司对外违规担保对应的裁判结果并没有达到统一。虽然商事活动的交易背景及过程错综复杂,但是正因为是商主体,其法律意识及风险防范意识较之民事主体更为成熟、深刻。其作出投融资决策或关乎公司利益的其他任何决策,都应秉持审慎、严谨的态度。由于《公司法》第十六条及《合同法司法解释(二)》第十四条之规定,已经给司法实践带来了许多障碍和麻烦,阻碍了法官解释法律和合理使用自由裁量权的能力。法律适用的不确定性有所增加,甚至成为法官随意判断的法律依据。[注5]确定违反强制性规定的法律效力的问题非常复杂,没有统一和明确的标准。最高法院的司法解释明确规定,违反效力性强制规定的合同为无效合同,但是其后颁布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条明确指出违反效力性强制规定的合同无效,违反管理性强制规定的合同则可能有效也可能无效,不可一概而论。

  因此,并非违反法律强制性规定的合同一律无效,应将法条的规范目的、相冲突的法益以及规范对象等综合起来进行考量以认定违反了强制性规定的合同的效力。[注6]笔者认为,从促进担保业务健康稳健发展、遏制公司违规担保乱象,保护公司股东以及债权人的角度出发,违反《公司法》第十六条的规定及违反公司章程规定的担保行为应属无效。如果公司法定代表人或高级管理人员签署超出其职务权限的担保协议,则应着重考量合同相对方是否善意。担保权人怠于查阅公司章程、审查公司担保决策机构的决议时,并不构成担保人公司越权担保时的善意,而属于“相对人知道或者应当知道其超越权限”的情形,担保权人自不得主张适用表见代表,越权代表(担保)行为对公司不生效力。[注7]

  根据《担保法》第五条、《担保法司法解释》第七条、第八条之规定,虽然担保合同无效,但并不意味着公司不承担任何责任。对于债权人的经济损失赔偿的问题,只有在以下条件全部满足时担保人和债务人才会承担连带赔偿责任:第一主合同有效,第二担保合同无效,第三债权人无过错。其他情况下担保人只承担部分民事责任,而且债权人如果不能证明其尽到了充分注意义务的,亦应承担相应的过错责任。

  公司对外违规担保时,由于司法裁判标准不统一,各级法院包括最高院的裁判观点也不一致。因此作为审慎的债权人,为降低法律风险、确保债权顺利实现,债权人在接受公司担保时需注意以下几点:

  (一) 在接受公司为公司股东或者实际控制人以外的第三方的担保时,应审查章程,并按照公司章程的规定,担保人必须签发股东(大)会或董事会同意担保的决议,并审查股东(大)会或同意担保的董事会决议形式意义上是否真实合法。

  (二) 如果公司是为公司股东或实际控制人提供担保,则必须要求该公司提供股东会或股东大会批准担保的相关决议,并对该决议进行形式意义的审查。尽到合理的注意义务即可,需要审核决议原件,但对决议上印章或自然人签名的真伪、会议召开程序的合法性及内容是否客观真实等问题不用核验。

  (三) 上市公司对外担保时,债权人需注意审查债务人与上市公司是否有关联关系、担保人公司章程及签署的内部决议文件。当一人有限责任公司提供担保时,虽然这样的公司只有一个股东但没有设立股东会,但是,应根据公司章程规定,签署股东决定书或董事会决议/执行董事决定,以批准对外担保。

  (四) 注意担保金额是否超过提供担保的公司公司章程规定的限额;在签订担保合同过程中,尽量采取面签等形式以确保担保人印章及法定代表人、高级管理人员或负责人签章真实。在办理具体业务过程中,注意留存相关证据,包括但不限于合同、会议纪要、文书资料、邮件及书信往来以防范诉讼风险。

  《公司法》第十六条规定了公司在对外担保中为股东或实际控制人提供担保的股东(大)会决议设置通过条件,除了此类问题,其他对外担保的议事规则及程序问题由公司自行决定。公司应在其公司章程中将担保问题予以明确、具体的规定,尽量避免公司对外担保的法律效力被认定为无效或有瑕疵,由此建立商业信誉、提高商事交易效率、减少诉累,保护股东及交易相对方合法权益。

  由于法院乃至最高院对公司对外违规担保的裁判观点并不统一,同一行为既可能被认定为担保行为有效,也可能被认定为无效担保合同。所以债权人要求公司提供担保时应以“善意第三人”标准约束自己,尽到合理注意义务、形式审查对方公司章程及决议程序的合法合规性。张倩文 国浩郑州办公室返回搜狐,查看更多

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